O advogado criminalista deve saber, de olhos fechados, tudo sobre nulidades

Por Ivan Morais Ribeiro Publicado por Canal Ciências Criminais 

Estou atuando em um caso no qual surgiu uma situação inusitada. O processo corria normalmente quando na última fase em 1º instância foi determinado, equivocadamente, que a Defesa apresentasse suas alegações finais antes do Ministério Público (faço um parêntese aqui para, de modo geral, colocar as fases, simplificadamente, do processo em 1º instância no caso de tráfico de drogas – Lei n.º 11.343/2006 c/c CPP):

Dito isto, imagine que você fosse o advogado. O que faria caso o Juízo determinasse que fossem apresentadas as alegações finais antes do Ministério Público?

a) Não apresentar e alertar o erro imediatamente ao Juízo;

b) Apresentar, mas no ato já alertar o erro ao Juízo;

c) Apresentar e não falar nada naquele momento;

d) Não apresentar e também não falar nada.

Vamos contextualizar com as partes dos Autos? Em 29 de abril, você recebe a seguinte intimação:

Ao fazer carga do processo, achei estranho, tendo em vista que eu não me lembrava do Ministério Público ter apresentado as suas alegações finais. O que se confirmou quando compulsei os Autos. Então surgiram em mim aquelas 04 perguntas ditas anteriormente.

Entendo que a Defesa quando se depara com uma possível nulidade, não pode tentar saná-la. ATENÇÃO: advogado não é juiz; advogado não é Ministério Público; advogado é defesa, e quando se depara com uma nulidade no processo, deve tentar trabalhá-la de modo que lhe favoreça.

No caso em foco, eu cumpri a determinação do Juízo e apresentei minhas alegações finais. Afinal, não sou eu quem vai sanar nulidade alguma. E o “inesperado ocorreu”:

Logo após juntar minhas alegações finais, foi dada vista ao Ministério Público para que apresentasse suas alegações finais. O Ministério Público tomou conhecimento de todas as minhas teses de defesa já expostas anteriormente e apresentou suas alegações finais em 13 de maio de 2016. A meu ver, a nulidade se confirmou nesse momento.

Estava ansioso para saber como o Juízo ia se comportar quando os Autos fossem conclusos para julgamento. E como se comportou?

Agiu como se nada tivesse acontecido e abriu prazo para que a Defesa apresentasse novas alegações finais. O objetivo aqui era que a Defesa passasse despercebida e apresentasse novas alegações finais, de modo a tentar sanar a nulidade cometida, o que a meu ver nem assim seria possível.

Ao receber tal intimação, fiz o Habeas Corpus. Mas eu gostaria de algo a mais. Fazer com que o Juízo confessasse o erro para caracterizar ainda mais a nulidade, antes da apresentação do HC.

Decidi no último dia fazer um ED (Embargos de Declaração) apenas para que o Juiz se manifestasse por qual motivo estava abrindo novo prazo se as alegações finais já tinham sido apresentadas. Por qual motivo dois prazos foram abertos para a defesa? Eu fiz no último dia esperando que o Juiz declarasse que o prazo para alegações finais estaria precluso, se não conhecesse do ED, e levasse o feito para julgamento, o que caracteriza fortemente a nulidade, mas nesse último ponto, ele não “caiu”.

Eis que me saiu a resposta:

Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Indiciado contra a certidão de fls. 250. Como sabido, incabível o manejo de recurso contra despacho ordinatório desprovido de conteúdo decisório, ainda menos contra certidão cartorária de mero impulso processual. Assim, não recebo os embargos. No mais, atente-se a Defesa que suas alegações foram apresentadas antes do memorial final do Ministério Público, o que pode implicar em nulidade, razão pela qual foi chamada a apresentá-las na devida ocasião. Ainda assim, concedo-lhe o prazo de 48 (quarenta e oito) horas para ratificar ou retificar as alegações apresentadas. Após, instruam-se os autos com a FAP esclarecida e atualizada do Acusado e retornem conclusos para sentença. Int. E Cumpra-se.

Não entrarei na questão processual do Recurso (outro dia irei falar sobre a imensa força que um ED possui e infelizmente é pouco utilizado no Processo Penal), pois, por mais que ele não fosse conhecido, bastou para provocar o Juízo a se manifestar sobre a nulidade.

O Juízo entendeu que a culpa tinha sido minha (como?) e que bastava abrir novo prazo para apresentar as alegações finais que quaisquer vícios e nulidades estariam sanados. Mas a percepção é totalmente equivocada. O vício reside no seguinte ponto. Exponho parte do HC:

“O presente Habeas Corpus tem por objetivo a anulação do Processo n.º xxxx tendo em vista erro judicial que prejudicou demasiadamente a Defesa em seu contraditório e ampla defesa ao se inverter a apresentação das alegações finais.

Ocorre que em 29 de abril de 2016, foi determinado que a Defesa apresentasse as suas alegações finais (Doc. 01), as quais foram apresentadas em 30 de abril.

Todavia, em 09 de maio, sem nem mesmo desentranhar as alegações finais já expostas pela Defesa, é determinado ao Ministério Público que apresentasse suas alegações finais. O Parquet então toma vista dos Autos, inclusive das inúmeras teses de defesa em sede de alegações finais e apresenta suas Alegações finais em 13 de maio de 2016. (Doc. 03)

Para entender o tamanho do prejuízo é necessário entender a estratégia que a Defesa perseguiu desde o início do Processo.

Em sede de Defesa Prévia, a Defesa decidiu omitir as teses defensivas, de modo a apresentá-las apenas em sede de alegações finais:

‘De início, a Defesa se opõe veementemente à procedência da pretensão punitiva aduzida na denúncia, reservando-se o direito de apresentar suas considerações acerca do mérito da causa ao final, após a instrução probatória, em sua derradeira manifestação.’. (Doc. 04).

Ou seja, desde o início, a estratégia processual da Defesa era aguardar a instrução probatória, deixando as teses defensivas “escondidas/omitidas” para o momento das alegações finais, de forma a garantir o efeito surpresa.

A Defesa tinha conhecimento das dificuldades de uma absolvição, tendo em vista o farto conteúdo probatório produzido até então, especialmente pela existência de imagens nítidas que foram gravadas durante o fato delituoso.

Então, o objetivo foi o de trabalhar para desconstituir as causas de aumento de pena elencadas na Denúncia e ratificar a aplicação da minorante do § 4ª, do artigo 33.

Para isso, a Defesa, além da já estratégia processual traçada na Defesa preliminar, agiu do seguinte modo na Audiência de Instrução: o objetivo foi distrair o Ministério Público a tratar apenas do artigo 33 e ‘esquecer’ de dar a devida atenção para o artigo 40. Assim, durante toda a instrução fica claro o intuito da Defesa em “correr” com a audiência (não foram elaboradas muitas perguntas, inclusive a Defesa abriu mão das testemunhas que faltaram e orientou o Réu a confessar o fato criminoso).

Ao assistir a Audiência de Instrução, a qual foi gravada e se encontra em CD anexo, percebe-se justamente essa estratégia da Defesa e que ela foi exitosa. O Ministério Público se esqueceu de questionar para as testemunhas aspectos ligados às causas de aumento de pena.

Além disso, para novamente ratificar tal Estratégia da Defesa, destaca-se que foi solicitada juntada de documentos/fotos do local da suposta prática criminosa, o que mais uma vez demonstra que o objetivo era o de concentrar a Defesa na desconstituição das causas de aumento de pena.

Assim, depois de toda a estratégia processual elaborada, a Defesa é intimada a apresentar Alegações Finais (Doc. 01) e imediatamente assim procede. Todavia, é surpreendida ao perceber que logo em seguida é aberta vista dos Autos para o Ministério Público, o qual faz carga prontamente dos Autos e posteriormente apresenta suas Alegações finais.

Nem sequer ocorreu o desentranhamento das Alegações finais apresentadas pela Defesa!

Ou seja, toda a estratégia processual elaborada pela Defesa em conjunto com o Réu desmoronou, pois o Ministério Público teve acesso a toda a trama de estratégia que o Réu guardou em segredo até momento oportuno.

Quem justamente fala por último por motivos óbvios de ampla defesa e contraditório, manifestou-se nos Autos primeiro, frustrando toda a estratégia da Defesa. O Ministério Público ao apresentar suas Alegações Finais já sabia todas as teses da Defesa, de modo que estava em posição privilegiada para acusar.

As Alegações Finais apresentadas pela Defesa (doc. 05) demonstram que foram alegações finais completas e baseadas justamente na estratégia delineada desde o começo: focar no afastamento das causas de aumento de pena do artigo 40 e ratificar a causa de diminuição de pena do § 3º, do art. 40.

Não adianta agora abrir novo prazo para que a Defesa apresente novas Alegações Finais, pois toda a estratégia da Defesa já foi exposta. As Alegações Finais do Ministério Público se encontram viciadas, pois estão fundamentadas nas teses que a defesa já apresentou.

Houve claramente uma violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando o Juiz permitiu que o Ministério Público antes da apresentação de suas alegações finais tivesse acesso a todas as teses da Defesa, as quais, durante todo o processo foram guardadas com muito sigilo e cuidado.”

O Caso está para julgamento no Tribunal. A conclusão que gostaria de deixar nessa exposição de um caso concreto é que o Advogado não deve sanar nulidade alguma. Caso se depare com uma possível nulidade, trabalhe para que ela seja configurada por completo. Advogado criminalista deve saber, de olhos fechados, tudo sobre nulidades. A função do advogado é brigar (quase sempre em instâncias superiores) para que a nulidade seja declarada e não sanada.

Fonte: Canal Ciências Criminais